Um Único Erro do 409A Pode Acionar Impostos sobre Pagamentos Deferidos

A maioria dos executivos que participam de planos de remuneração diferida não qualificada gastam mais tempo pensando em quanto deferir do que nas regras que regem quando podem recebê-lo de volta. Esse é um descuido custoso. O IRC Section 409A rege todos os arranjos de remuneração diferida não qualificada e impõe regras estritas que, se violadas, tornam o valor diferido imediatamente tributável, mais um imposto de exclusão de 20% e juros. As violações que desencadeiam esse resultado são frequentemente cometidas por engano, não por intenção.

Planos de remuneração diferida não qualificados são ferramentas comuns usadas para atrair e reter executivos, e os valores envolvidos são frequentemente altos. Mesmo um único erro administrativo pode anular anos de planejamento tributário cuidadoso em uma única temporada de declaração de impostos.

O que uma Violação do 409A Custa Realmente

Imagine um executivo que adiou $150.000 por ano por cinco anos, com um saldo de plano de aproximadamente $800.000. Uma transação corporativa ocorre, o RH processa uma distribuição antecipada ou o executivo solicita uma alteração no cronograma de distribuição alguns meses antes do prazo. Nenhum desses parece catastrófico. Cada um pode ser uma violação do 409A.

Uma violação do 409A significa que o saldo diferido total se torna tributável no ano da violação, mais um imposto de exclusão de 20% e penalidades de juros com base na taxa de subpagamento mais 1%. Em um saldo de $800.000, o imposto de renda ordinário na taxa federal máxima de 37%, é de aproximadamente $296.000 em imposto de renda federal sozinho. Adicione o imposto de exclusão de 20%, que se aplica ao valor incluído, e o ônus tributário federal total se aproxima de $462.000 antes dos impostos estaduais ou da taxa de juros premium.

A Regra Central que Impulsiona Quase Todas as Violações

A Section 409A é construída em torno de uma premissa simples: você deve decidir quando deseja sua remuneração diferida antes de ganhá-la e geralmente não pode alterar essa decisão. A lei permite distribuições apenas mediante seis eventos de pagamento permitidos específicos: morte, invalidez, uma mudança de controle, um tempo especificado, separação do serviço e uma emergência imprevisível. Qualquer pagamento que ocorra fora desses eventos é uma violação.

A tensão está entre flexibilidade e conformidade. Os executivos naturalmente querem ajustar o tempo de suas distribuições à medida que as circunstâncias da vida mudam. A lei trata essa flexibilidade como um loophole a ser fechado, não como uma característica a ser oferecida.

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Os Quatro Erros que Realmente Acontecem

A maioria das violações do 409A é causada por erros administrativos, prazos perdidos e decisões bem-intencionadas tomadas sem entender as regras.

Pagamento antecipado durante uma transação corporativa. Qualquer pagamento feito antes da data de distribuição programada viola o 409A, incluindo pagamentos antecipados bem-intencionados pelo RH durante uma transação corporativa. Quando uma empresa é adquirida, as equipes de folha de pagamento geralmente processam distribuições para simplificar a transição. A menos que o plano se qualifique especificamente sob as regras de mudança de controle e a transação atenda à definição de mudança de controle qualificada sob o 409A, esse pagamento é uma violação.

Perder o prazo de eleição de diferimento de 31 de dezembro. Uma eleição de diferimento feita após o prazo de 31 de dezembro, mesmo que seja apenas um dia, viola o 409A para valores vinculados a essa eleição. As eleições do primeiro ano para novos participantes têm uma janela de 30 dias a partir da data de elegibilidade, mas as eleições contínuas devem ser concluídas até o final do ano-calendário anterior sem exceção.

Alterar um cronograma de distribuição muito tarde. Alterar um cronograma de distribuição requer uma eleição antecipada de 12 meses e uma extensão obrigatória de 5 anos da data de pagamento original. Um executivo que envia o pedido 11 meses antes da data programada, um mês aquém do período exigido, aciona uma violação. A regra dos 12 meses é absoluta.

Estruturas de financiamento offshore. O financiamento de obrigações de NQDC em determinadas estruturas de trustes offshore viola automaticamente o 409A, independentemente de ter ocorrido alguma distribuição ou se alguma outra regra foi violada.

O que Realmente Pode Ser Corrigido Após o Fato

O IRS oferece um programa de correção. O Aviso 2010-6 permite que os patrocinadores do plano corrijam certas falhas de documento antes que o plano seja usado e algumas falhas operacionais em circunstâncias específicas. A distinção fundamental é entre um erro de documentação e uma falha operacional.

Erros de documentação, como incluir eventos de pagamento impermissíveis em documentos do plano antes que qualquer pagamento seja feito, podem ser corrigidos por meio da alteração do documento do plano de acordo com os procedimentos de correção do IRS. Se o plano diz algo errado, mas ninguém agiu com base nisso, existe um caminho para consertá-lo.

Falhas operacionais são diferentes. Muitas violações do 409A não podem ser corrigidas após o fato, particularmente violações de tempo de pagamento. Um executivo que descobre que seu plano foi administrado incorretamente há anos pode enfrentar impostos atrasados, juros e o imposto de exclusão de 20% sobre todos os valores diferidos durante o período não conforme. O IRS não tem política para negociar acordos de indenização por penalidades do 409A, o que significa que não há um pouso suave uma vez que a violação seja estabelecida.

Três Ações que Valem a Pena Tomar Agora

O erro mais comum que os executivos cometem é presumir que, como seu empregador administra o plano, a conformidade é problema do empregador. Sob o 409A, o funcionário arca com o imposto e a penalidade de exclusão. O empregador pode enfrentar suas próprias penalidades, mas o funcionário não pode transferir o ônus tributário.

Qualquer executivo que já tenha alterado uma eleição de distribuição, experimentado uma transação corporativa ou tido distribuições pagas fora de seu cronograma programado deve solicitar uma revisão de conformidade do 409A do advogado de benefícios de seu empregador antes de sua próxima eleição de diferimento. Essa revisão custa uma fração do que uma violação custa.

Se você estiver se aproximando do prazo de 31 de dezembro para uma nova eleição de diferimento, confirme que a eleição foi submetida e reconhecida por escrito antes do final do ano. Uma confirmação verbal ou por e-mail não é documentação suficiente se a questão surgir em uma auditoria.

Finalmente, se você estiver considerando solicitar uma alteração em seu cronograma de distribuição, conte os meses com cuidado. O relógio de 12 meses começa a partir da data em que a eleição é recebida pelo administrador do plano, não a partir da data em que você decide fazer a alteração. Doze meses é o mínimo, e a extensão obrigatória de 5 anos à sua data de pagamento é inegociável.

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