La Secrétaire au Trésor Bessent et l'IRS s'attaquent à une stratégie d'ETF utilisée par les riches pour échapper à l'impôt sur les plus-values

L'un des arguments de vente des ETF est qu'ils peuvent être très efficaces sur le plan fiscal pour la gestion des plus-values et des moins-values, mais les investisseurs fortunés pourraient devoir revoir certaines stratégies de report d'impôt des ETF suite à de récentes communications de l'Internal Revenue Service et du Trésor américain.

Il s'agit de certains cas d'utilisation des échanges prévus par la section 351, dans lesquels des individus fortunés, par l'intermédiaire d'un intermédiaire, créent de nouveaux ETF avec un panier d'actions très appréciées. L'intention est de reporter les impôts sur les plus-values — ce qui reste une stratégie légitime, mais avec des qualifications supplémentaires, selon de nouvelles directives des autorités fiscales.

Le secrétaire au Trésor, Scott Bessent, a déclaré dans un post sur X plus tôt cette semaine que les directives « précisent que le Trésor est déterminé à réprimer les transactions conçues pour échapper à l'impôt ou exploiter notre code fiscal fédéral ».

Il a ajouté, à propos d'une décision de revenus de l'IRS connexe à des conversions d'ETF prévues par la section 351 conçues pour éviter l'impôt : « Notre message sur ces conversions est clair : elles ne fonctionnent pas en vertu de la loi actuelle ».

L'effort combiné couvre les cas que les autorités fiscales jugent problématiques, notamment lorsqu'un ETF est « simplement un conduit » pour le transfert de titres dans le but d'éviter l'impôt. Une décision de revenus est une interprétation officielle d'un ensemble spécifique de faits par l'IRS, en relation avec le code fiscal et les réglementations, utile pour anticiper le traitement fiscal par l'agence. Un avis, quant à lui, énonce des directives plus générales pour des circonstances plus larges.

La section 351 du code fiscal permet généralement aux investisseurs de transférer des biens à une société en échange de ses actions sans reconnaître de plus-value, sous certaines conditions. Par exemple, aucun actif ne peut dépasser 25 % de la valeur du portefeuille, et les cinq principales détentions ne peuvent pas dépasser 50 % de la valeur globale, selon Kitces.com. Ceci est toujours une pratique généralement acceptée.

« L'IRS et le Trésor se concentrent sur les stratégies fiscales qu'ils considèrent comme des pratiques abusives », a déclaré Jeffrey Colon, professeur de droit à la Fordham Law, spécialisé en droit et politique fiscale.

Selon les autorités fiscales, en évitant indûment les gains, les investisseurs détournent l'intention des règles.

Pour les investisseurs fortunés, ainsi que pour leurs conseillers en investissement et fiscaux, qui se sont tournés vers les ETF comme bouclier fiscal, le paysage devrait changer suite aux nouvelles directives des autorités fiscales.

Pourquoi les autorités fiscales lèvent un sourcil

La décision de revenus de l'IRS concerne le transfert d'un portefeuille de titres vers un ETF nouvellement formé. Dans le cadre des transactions prévues, l'ETF a distribué les titres apportés peu après, et l'investisseur s'est retrouvé avec un portefeuille « matériellement différent », sans reconnaître les plus-values latentes dans les titres d'origine.

« Il s'agit vraiment d'obtenir une diversification sans payer d'impôt », a déclaré Brian Gray, associé fiscal chez Gursey Schneider.

Les autorités fiscales ont déclaré que c'est un problème, mais que le problème n'est pas sorti de nulle part.

Une analyse de Bloomberg de juillet dernier a révélé qu'un total de 22 milliards de dollars d'ETF avaient été créés à cette fin, reportant jusqu'à 6,5 milliards de dollars de plus-values, l'activité s'accélérant considérablement depuis 2024.

« Les règles fiscales devraient récompenser l'investissement, pas l'ingénierie financière abusive », avait déclaré Bessent dans un post du 22 juillet sur X, ajoutant que les régulateurs « ne fermeront pas les yeux sur les échappatoires fiscales abusives de Wall Street ni ne toléreront les produits conçus pour exploiter notre code fiscal fédéral. Si un argument fiscal semble trop beau pour être vrai, alors il l'est probablement et les investisseurs devraient y réfléchir à deux fois ».

Il a fait référence à cet avertissement de juillet dans son post de cette semaine.

Des responsables de l'IRS et du Trésor avaient rencontré en juillet des membres de la Wall Street Tax Association pour discuter des types de transactions qui intéressent le gouvernement, y compris les échanges douteux prévus par la section 351.

L'avis aborde bon nombre des stratégies discutées.

Qui utilise les échanges 351 ? Ce sont surtout les très riches

En général, seuls les individus à revenus élevés utilisent les échanges prévus par la section 351.

Les frais en sont une raison. La création d'un ETF peut coûter 200 000 à 300 000 dollars, a déclaré John Pantekidis, associé directeur et conseiller juridique général chez TwinFocus à Boston. Certaines sociétés suggèrent que les investisseurs devraient avoir au moins 25 millions de dollars d'actions appréciées à inclure dans l'ETF pour que ce soit une option viable, mais Pantekidis place la barre encore plus haut, affirmant que cela n'a pas de sens pour quiconque ayant moins de 100 millions de dollars d'actions à inclure.

L'avis n'implique pas que toutes les transactions prévues par la section 351 sont suspectes.

« Cet avis ne traite pas, et n'exprime aucune opinion concernant, les transactions dans lesquelles une transaction prévue par la section 351 est utilisée pour amorcer un ETF nouvellement établi avec des actifs cohérents avec la thèse d'investissement de l'ETF et qui sont destinés et attendus d'être conservés par l'ETF en l'absence d'un changement substantiel de circonstances », indique l'avis.

En effet, il peut y avoir des raisons valables pour que des individus et des familles fortunés effectuent un échange prévu par la section 351, a déclaré Joshua Norman, principal au bureau de Cerity Partners à Bardstown, Kentucky. Par exemple, une personne fortunée pourrait vouloir offrir des actions d'un ETF à une autre personne qui ne souhaite pas d'actions individuelles. De plus, la conversion de comptes gérés séparément en ETF peut réduire le fardeau fiscal courant pour les individus fortunés, améliorant ainsi les rendements après impôt.

Certains experts des ETF ont adopté la position que ce langage dans l'avis pourrait entraîner une utilisation encore plus grande de la stratégie. « Vision non consensuelle : les régulateurs ont ouvert la porte cette semaine pour que les 351 bien conçus entrent dans le courant dominant », a écrit Mel Faber, fondateur de Cambria Funds, un gestionnaire d'ETF qui a fourni un aperçu de la stratégie aux investisseurs.

Des questions sur les ETF demeurent

Les régulateurs fiscaux imposent des restrictions supplémentaires pour que le transfert soit considéré comme différé d'impôt.

« Le calendrier derrière cela est également essentiel », a déclaré Norman.

L'avis des régulateurs fiscaux indique clairement que les transactions qui se produisent « peu de temps après » que des titres appréciés aient été apportés sont suspectes.

Mais l'IRS n'a pas précisé ce que cela signifiait, et cela a laissé les praticiens fiscaux et les professionnels du droit s'attendre à de nouvelles directives.

La durée de « peu de temps après » restera une zone grise jusqu'à ce que les régulateurs fiscaux publient des directives supplémentaires, a déclaré Norman.

D'autres experts fiscaux ont partagé ce point de vue.

« Concernant la décision de revenus du Trésor sur la §351 pour l'amorçage des ETF, je regarde 3 éléments comme preuves d'une planification agressive... 1) preuves d'un plan 2) rachat rapide suite à l'amorçage 3) un portefeuille très différent de la contribution. Cela laisse beaucoup de zones grises et je pense que nous verrons de nombreuses analyses de 'faits et circonstances' dans les mois/années à venir », a écrit Brent Sullivan, analyste fiscal qui dirige Tax Alpha Insider, un blog consacré aux impôts et aux stratégies de portefeuille, sur X.

L'IRS et le Trésor sollicitent des commentaires sur l'avis d'ici le 28 octobre.

Une chose que les régulateurs ne feront pas, c'est tuer l'idée d'échanger des titres contre des actions, car tous les grands ETF dépendent du rachat et de la création d'unités qui ne sont pas imposables dans le cadre de leurs opérations quotidiennes. « C'est une industrie de plusieurs billions de dollars », a déclaré Pantekidis.

Cependant, ils fourniront probablement davantage de garde-fous pour les plus petits ETF qui créent des unités et diversifient immédiatement les portefeuilles pour des avantages fiscaux, a-t-il ajouté.

D'autres stratégies fiscales pourraient être ciblées

Les autorités fiscales examinent également de plus près d'autres stratégies, selon l'avis. Celles-ci comprennent les transferts à des partenariats dans le cadre de conversions prévues par la section 351 et les ETF qui utilisent des stratégies de « box spread », qui impliquent des options et permettent aux investisseurs de reporter les plus-values.

« Les praticiens fiscaux doivent comprendre ces stratégies mises en évidence pour conseiller les clients sur les expositions d'audit émergentes », a écrit Ed Zollars, associé fiscal au cabinet comptable Thomas, Zollars & Lynch, dans un blog.

Le Congrès pourrait également décider d'intervenir pour apporter des modifications aux réglementations existantes sur les ETF. Par exemple, il pourrait réduire la manière dont les ETF bénéficient en distribuant des titres appréciés, a déclaré Colon.

Gray suggère aux investisseurs cherchant à gérer les plus-values de considérer plutôt un fonds d'échange. Il s'agit d'un véhicule d'investissement privé, généralement structuré en société en commandite, qui permet aux investisseurs détenant des positions d'actions concentrées et appréciées de mutualiser leurs actions dans un portefeuille diversifié, tout en différant les impôts sur les plus-values. Un inconvénient est la période de détention de sept ans pour que les participants puissent échanger leurs parts.

Les investisseurs peuvent également utiliser une fiducie de restes caritatifs pour gérer les plus-values et les moins-values, a-t-il déclaré.